大家好，知识小编来为大家解答以上的问题。谈谈劳务派遣和劳务外包的联系和区别很多人还不知道，现在让我们一起来看看吧！
一、概述
劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣员工签订劳动合同,由实际用工单位为派遣员工支付劳务报酬,派遣机构与派遣员工产生劳动关系,但用工关系发生在实际用工单位与派遣员工之间的一种用工形式,这种用工形式可以总结:派遣单位招人不用人,用工单位用人不招人。
劳务外包是指企业将其生产或经营过程中的某一个或几个具有基础性的、共性的、非核心的业务剥离出来交给其他公司完成,从而达到提高效率,降低成本的目的。
二、劳务派遣与劳务外包的区别
1、法律关系
劳务派遣中劳务派遣机构与派遣员工之间是劳动合同关系,用工单位和劳务派遣机构之间是劳务派遣合同关系,用工单位与派遣员工之间是实际用工关系。
劳务外包中承包单位和外包单位之间是合同关系,承包单位和劳动者之间是直接用工关系,双方存在劳动关系,发包单位与劳动者之间从法律上来讲,不存在任何关系劳动者只需要提供发包单位要求的劳动成果即可。
2、法律适用
劳务派遣为了照顾作为弱势群体的劳动者,保护劳动者的权益,适用《劳动合同法》的相关规定。
劳务外包更多体现的是承包单位和发包单位双方之间的意思表示,经双方意思表示一致成立的劳务外包合同,适用《合同法》的相关规定。(2021年1月1日后适用《民法典》)
3、管理者不同
劳务派遣中,由用工单位对派遣员工直接进行管理,分配工作任务。
劳务外包中,发包单位无权直接管理劳动者,发包单位的指令和要求应直接下达给承包单位,由承包单位对劳动者进行管理和安排工作任务。
4、经营资质
依照《劳动合同法》规定,派遣公司经营派遣业务需要取得劳动行政主管部门发放的《劳动派遣经营许可证》,劳务派遣单位必须是依照《劳动合同法》设立的法人。
而对于外包而言,除非国家有特殊的资质要求,否则承包方无需国家机关特别的行政许可,劳务外包的承包方可以是个人,也可以是法人或其他实体。
5、用工范围
劳务派遣因其具有“临时性、辅助性、替代性”的特点,所以用工范围只能是某个岗位或者某个岗位的某几个人。依照《劳务派遣暂行规定》用工单位使用被派遣劳动者的数量不得超过其用工总量的10%,用工单位在该规定施行前使用的被派遣劳动者超过其用工总量的10%的,应当自规定施行之日起2年内将比例降至10%,否则不得新用被派遣劳动者。
劳务外包是对某个部门或某条生产线整体进行外包,所以外包员工可以完全覆盖该部门或该条生产线。
6、工资发放方式
劳务派遣中,由派遣单位向劳动者发放工资,外包劳动者的工资是由承包单位发放的。
7、违法后果
劳务派遣期间,被派遣人因执行工作任务造成他人损害的,由用工单位承担侵权责任,派遣单位有过错的承担相应的责任。
发包单位与承包单位双方按照合同约定承担权利义务,外包劳动者在执行工作任务中造成第三人损害的,应当坚持合同相对性,由与外包劳动者签订劳动合同的承包单位承担责任,发包单位在法律上无任何责任。
三、劳务派遣与劳务外包的联系
劳务派遣关系的关键点在于:用工单位与派遣单位之间存在劳务派遣协议,由派遣单位向劳动者支付报酬,用工单位对劳动者进行管理。
劳务外包的关键点在于:发包单位与外包单位之间存在委托合同,外包单位负责直接管理劳动者,外包单位向劳动者支付报酬。
由此看见,劳务外包中的发包单位和劳务派遣中的用工单位都不直接与劳动者签订劳动合同;劳动者工资的发放以及社保的缴纳都不是由发包单位或用工单位进行缴纳的;
无论是劳务外包还是劳务派遣,其根本目的都是为了解决劳动力问题,都是由于发包单位或用工单位生产经营的需要,而自身劳动力又不足,所采取的相关措施;
选择劳务派遣或劳务外包,企业可以减少在财力、人力上的投入,降低季节性、突发性招用人员的风险,减少劳动争议所带来的麻烦,避免因人员臃肿导致企业发生运转不灵的结果。
四、典型案例
案例一:
西安锦天物业管理服务有限公司与南棋瑞劳动争议案
基本案情
被告南棋瑞从2008年即开始在子长农行上班,从事的是厨师岗,双方一直未签订劳动合同,2014年1月至2016年3月31日与延安市宝塔区延百物业有限公司签订了劳动合同继续派遣到原单位子长农行工作,2016年4月1日开始又与原告西安锦天物业管理服务有限公司(以下简称锦天公司)签订了劳动合同,继续派遣到原单位子长继续工作。期间南棋瑞的工资均由锦天物公司负责发放。
2019年9月16日,子长农行整改灶房停灶,南棋瑞还每天到子长农行报到上班,但到2019年11月份,锦天公司在未给南棋瑞任何书面解除劳动关系的材料下,停发了南棋瑞的工资,后南棋瑞提起劳动仲裁。
仲裁结果
仲裁裁决:确认双方于2020年3月31日解除劳动关系,锦天公司向南棋瑞支付劳动关系存续期间的工资8500元,经济补偿金30000元,失业保险赔偿金30000元,补缴2019年11月至2020年3月期间的养老保险。
一审判决
驳回锦天公司的诉讼请求,解除锦天公司与南棋瑞的劳动合同关系,由锦天公司向南棋瑞支付解除劳动关系的经济补偿金28750元,工资8500元,失业保险金27540元,共计64790元。
二审判决
西安市中级人民法院二审认为,锦天公司与南棋瑞于2016年4月1日起签订了《劳动合同》至2020年3月31日止,双方之间形成了劳动关系。锦天公司基于与案外人中国农业银行股份有限公司延安分行签订的《物业管理分包协议》,将南棋瑞派遣到中国农业银行股份有限公司延安分行子长支行从事厨师岗位,符合劳务派遣的法律构成要件。
法律分析
法院在认定双方是否存在劳务派遣关系根据《劳务派遣暂行规定》第三条规定,用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上适用被派遣劳动者。本案中,南棋瑞系锦天公司派遣到子长农行的厨师,该岗位并非具有不可替代性,法律也没有明确规定南棋瑞的岗位不可替代性,故本案可适用劳务派遣的相关规定。最终驳回锦天公司上诉,维持原判。
案例二
延长油田股份有限公司志丹采油厂与拓小琴劳动争议案
基本案情
2005年4月13日起原告拓小琴在被告延长油田股份有限公司志丹采油厂从事厨师工作,双方一直未签订书面劳动合同,2008年1月1日原告与被告延长油田股份有限公司志丹采油厂签订了三年劳动合同,期限自2008年1月1日至2010年12月31日止,之后再未签订过劳动合同。
2016年7月14日,被告延长油田股份有限公司志丹采油厂与被告延安鲁达人力资源有限公司签订了《劳务外包协议》,后于2013年9月1日拓小琴与被告延安鲁达人力资源有限公司签订了书面劳动合同。合同期限自2013年9月1日至2017年12月31日。并同时在志丹XX大队XX区从事厨师工作。
2017年11月7日,志丹XX队以拓小琴在工作期间服务质量差,做饭不及时,厨房卫生差等原因导致饭菜质量不佳,员工不能正常用餐为由,对拓小琴做出辞退报告。拓小琴请求:依法判决被告志丹采油厂支付原告经济补偿金15092.6元,加倍补偿金30185.2元,被告鲁达公司依法支付原告加倍补偿金15980.4元。
一审结果
一审法院判决被告延长油田股份有限公司志丹采油厂支付原告经济补偿金15079元,驳回原告拓小琴的其他诉讼请求。
二审结果
延安市中级人民法院二审认为:拓小琴于2013年9月1日自愿与被告延安鲁达人力资源有限公司签订了劳动合同,可视为其自愿与被告延长油田股份有限公司志丹采油厂解除劳动合同关系,故被告延长油田股份有限公司应当向其支付经济补偿金。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(六)项和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止。
原告拓小琴于2017年4月已达法定退休年龄,其与被告延安鲁达人力资源有限公司之间的劳动合同已终止,故被告延安鲁达人力资源有限公司不应支付其经济补偿金。
综上所述,在考虑劳动者与用工单位之间到底属于派遣关系还是劳务外包关系,应当综合从其所涉及的法律关系、法律适用、管理权限以及用工范围等方面进行判断,从司法案例中可以看出,被派遣劳动者一般所在的是一些具有临时性、替代性、辅助性的岗位,而外包劳动者可以从事于某个部门或生产线的全部岗位,并且承包单位与外包员工之家形成的是劳动关系。
五、企业该怎么规避风险
1、劳务派遣的法律风险及防范
由于劳务派遣具有临时性的特点,所以法律规定劳务派遣期限不得超过6个月,同时劳务派遣岗位的比例不得超过10%,如果违反了该规定企业很可能面临劳动监察部门的行政处罚。
根据《劳动合同法》第92条规定:劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正,逾期不改正的以每人5000元以上10000元以下的标准处以罚款,在诉讼阶段还存在承担违法用工责任的法律风险。
由于法律层面已经明确规定,劳务派遣制度的补充性用工性质,所以企业在实际使用劳务派遣这一用工形式时应尽力去满足法律的规定。
《侵权责任法》第34条规定:劳务派遣期间被派遣的工作人员因执行工作任务,造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。根据《工资支付暂行规定》第16条规定:因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的,用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失,经济损失的赔偿可从劳动者本人的工资中扣除,但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。由于被派遣劳动者与实际用人单位不存在劳动关系,双方的互相制约程度较低,追偿权很可能无法得到有效的实现,所以用工单位可以在劳务派遣协议中,明确约定若被派遣劳动者侵权,导致实际用工单位承担侵权责任的,其可向劳务派遣企业追偿以化解部分风险。
2、劳务外包的法律风险及防范
虽然劳务派遣与劳务外包存在诸多区别,但是在实践中也存在一些容易相互混淆的情况,尤其是在驻厂服务的劳务外包中,所谓驻厂服务就是承包单位将自己的员工派驻到发包单位以完成发包业务的运营模式,如果发包单位直接对外包员工进行管理,支付工资,就有可能被认定为劳务派遣,从而失去了劳务外包的优势。因此,发包单位在使用外包员工过程中,应尽量避免对其进行直接的人事管理行为,避免与其个人签订任何的书面协议,避免直接为其发放工资,与承包企业签订规范的外包协议,避免出现不恰当条款,从而被法院认定为劳务派遣协议的情况发生。
外包员工与发包企业之间不存在直接的法律关系,也无需受其规章制度约束,再加上外包员工的不稳定性更强,极易导致公司的商业秘密泄露,因此对于核心关键业务岗位或可能接触到公司商业机密的岗位,杜绝使用外包人员,对于将长期在本单位工作,表现优秀的外包员工考虑转为正式的合同用工,更好地发挥人才的作用,同时,在外包协议中,应对保密作出明确合适的约定,对于外包员工对发包企业造成的损失,保留对承包企业的追偿权。
本文到此结束，希望对大家有所帮助。